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南京刑事 2018-11-16
法院变更指控罪名之程序
作者：吴小军
单位：北京市高级人民法院
来源：人民司法2018年第29期
裁判要旨
法院的审判对象只及于起诉指控的犯罪事实，不得进行诉外裁判。人民法院在起诉事实同一的范围内，有权变更公诉机关的指控罪名，但应在判决前向控辩双方履行告知、释明义务，听取控辩双方的意见，充分保障辩方行使辩护权。必要时可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论，确保诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成于法庭。
□案号一审：（2015）三中刑初字第00440号二审：（2016）京刑终15号
案 情
公诉机关：北京市人民检察院第三分院。
被告人：刘磊、周芳。
被告人刘磊与周芳系夫妻关系。2014年7月30日15时许，刘磊驾驶白色宝马320i型轿车到北京市朝阳区来广营乡清河营村郊野公园。当日19时许，刘磊在该公园因钓鱼纠纷与该村联防队员何某（男，年43岁）等人发生冲突。19时40分许，为摆脱何某，刘磊指示来到现场的周芳驾车离开。周芳在明知轿车驾驶室门未关，刘磊与何某在轿车驾驶室门外纠缠的情况下，强行驾车驶离。何某拉着车门随车前行。途中，刘磊将何某拉车的手掰开，造成何某倒地磕碰头部致颅脑损伤，经抢救无效于同年8月7日死亡。刘磊、周芳于当日向公安机关自动投案。
公诉机关以被告人刘磊犯故意伤害罪、被告人周芳犯过失致人死亡罪，向北京市第三中级人民法院提起公诉。在法庭审理中，被告人刘磊、周芳对起诉书指控的事实和罪名均未提出异议。
被告人刘磊的辩护人提出，被告人刘磊主观上无伤害的故意，应构成过失致人死亡罪。被害人未表明来意，强行阻止刘磊离开的行为激化了矛盾。刘磊有自首情节，认罪态度好，具有明显的悔罪表现，建议对刘磊从轻或减轻处罚。
被告人周芳的辩护人提出：被告人周芳构成过失致人死亡罪。被害人在本案发生的原因上有较大责任，周芳的过错程度较轻；周芳系自首，认罪态度好，有明显的悔罪表现，建议对周芳从轻处罚并适用缓刑。
审 判
北京市第三中级人民法院经审理认为，被告人刘磊、周芳明知其行为会发生危害社会的结果而放任危害后果的发生，共同致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。北京市人民检察院第三分院指控刘磊、周芳犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控刘磊犯故意伤害罪的罪名成立，但指控周芳犯过失致人死亡罪与审理认定的罪名不一致，在案证据证明，刘磊与周芳的共同行为造成被害人死亡的结果，周芳亦构成故意伤害罪。刘磊曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对其从重处罚。鉴于刘磊、周芳向公安机关自动投案，且到案后能够如实供述主要犯罪事实，可认定为自首，结合本案具体情节，依法对二被告人从轻处罚。北京三中院以故意伤害罪判处刘磊有期徒刑14年，剥夺政治权利3年；判处周芳有期徒刑11年，剥夺政治权利2年。
一审宣判后，刘磊、周芳均提出上诉，北京市人民检察院第三分院提出抗诉。
北京市高级人民法院经过审理后认为：经审查一审庭审笔录和庭审录像，一审共开过两次庭；第一次庭审过程中，就周芳的行为定性，公诉机关和辩护方均认为构成过失致人死亡罪，被害人亲属委托的诉讼代理人则认为周芳的行为构成故意伤害罪。第一次庭审实际已明确本案争议的焦点：周芳的行为是构成故意伤害罪还是过失致人死亡。一审庭审中，诉讼各方已就周芳的行为定性进行了法庭辩论。第二次开庭，法庭就周芳的行为定性再次听取控辩双方的意见，各方均坚持第一次开庭的意见。在一审两次开庭过程中，诉讼各方尤其是辩方已就周芳的行为构成过失致人死亡罪而非故意伤害罪进行了充分的辩论，所以本案不存在剥夺或限制周芳行使辩护权的问题，亦没有影响公正审判，一审程序符合刑事诉讼法及其司法解释的相关规定。
北京高院审理认为，上诉人刘磊、周芳明知其行为会发生危害社会的结果而放任危害后果的发生，共同致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。本案因刘磊钓鱼纠纷引发，前期刘磊与公园保安发生冲突，周芳从中劝阻；在被害人到达现场后，刘磊与被害人在车门处纠缠，发生肢体冲突，双方皆报警。后刘磊指示周芳驾车离开，并在车辆行进途中掰开被害人拉车的手，导致被害人倒地死亡。从故意伤害的实行行为来看，周芳的驾车行为与刘磊掰开被害人手的行为共同造成被害人倒地死亡的结果，二人的行为缺一不可，不分主从，惟周芳在共同犯罪中的作用小于刘磊，在量刑时应予以体现。结合本案具体情节.依法对刘磊所犯罪行予以从轻处罚，对周芳所犯罪行予以减轻处罚。
原审法院考虑到刘磊具有自首等具体情节，对其量别适当。周芳辩护人所提周芳具有自首、认态度好等情节，建议对周芳减轻处罚的意见，酌予采纳。刘磊、周芳的上诉理由不能成立，应予驳回。北京市人民检察院第三分院、北京市人民检察院所提一审审判程序严重违反法律规定，未能充分保障控辩双方充分行使相关诉讼权利，建议发回重审的抗诉意见及支持抗诉的意见，缺乏事实根据和法律依据，不予采纳；北京市人民检察院第三分院所提一审判决对周芳量刑错误，违反罪责行相适应原则，适用刑罚明显不当的抗诉意见，酌予采纳。原审人民法院根据刘磊、周劳犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪正确，审判程序合法，对刘磊量刑适当，惟对周芳的量刑不当，依法予以改判。故驳回北京市人民检察院第三分院的抗诉；驳回刘磊的上诉；维持一审判决主文第一项，即被告人刘磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑14年，剩夺政治权利3年；撤销一审判决主文第二项，即被告人周芳犯故意伤害罪，判处有期徒刑1l年，剥夺政治权利2年；上诉人周芳犯故意伤害罪，判处有期徒8年，剥夺政治权利1年。
评 析
本案是一起被告人上诉、公诉机关抗诉的故意伤害案件，除了控辩双方对案件定性（实体问题）存在争议之外，公诉机关对一审程序提出了质疑，认为审判过程严重违反法定诉讼程序，未能保障控辩双方充分行使相关诉讼权利。本案争议的焦点是：法院变更公诉机关指控的罪名，程序如何进行？如何保障控辩双方的诉讼权利，尤其是辩方的辩护权？
一、法院在犯罪事实同一的范围内有权变更指控的罪名
现代刑事诉讼秉承控审分离、不告不理、法官居中裁判原则。起诉效力和审判对象统一于刑事诉讼标的。刑事诉讼标的（也称诉讼对象）即刑事案件，是指起诉所指控的特定被告人的特定犯罪事实（包含人和事两个基本要素）。案件一经起诉，即系属于法院，诉讼标的被固定，法院原则上只能就起诉时所指控的被告人和犯罪行为作出裁判，不得任意扩大调查和裁判范围。
我国刑事诉讼法实行公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则，人民检察院负责审查起诉，人民法院职司审判。但对于起诉效力和审判对象的关系，现行刑事诉讼法没有明文规定，最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第241条第1款第（2）项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。”
刑事诉讼作为刑罚权之诉，涉及实体法和程序法两个层面的问题。在实体法上构成一个刑罚权，在诉讼法上就可以提起一个诉；但在诉讼程序上，国家刑罚权的有无以及范围大小，在判决最终作出之前无从固定。诉讼标的的识别主要从诉讼法的角度进行，但这并不意味着其与实体法的罪数没有关联，在个案识别时通常会结合实体法上的罪数展开。具体而言：其一，以实体法上的罪数理论来指导检察机关的起诉，即实体上作为一罪处理的行为不能分开先后进行起诉；其二，具有实质上一罪、裁判上一罪关系的数行为，检察机关只起诉其中一部分的，起诉的效力不能自动扩张到其他部分，法院对没有起诉的部分不得依职权加以审判。
在对被告人提起刑事指控时，起诉书上应当明确记载被告人的行为构成何罪，叙明罪状，以便使被告人、辩护人知悉指控的性质从而有效地行使辩护权。起诉书记载的罪名和法条对法院有无拘束力，两大法系的差异较大。
在大陆法中，起诉书上记载的罪名和法条是控方对刑法条文的理解和适用，对法院没有拘束力。认定犯罪性质和适用法律是法院的职权，在诉讼标的同一的前提下，法官可以自由认定罪名和适用法律。如德国刑事诉讼法第155条规定，法院在刑法的适用上，不受检察机关提出的申请之约束。法国刑事诉讼法也同样允许法院作出不同于起诉书的对案件事实的法律评价。①
在英美法中，起诉书记载的诉因是事实和法律的统一体，事实要素和法律要素缺一不可。诉因记载的罪名和法条对法官或陪审团具有很强的约束力，审判的任务就是认定指控是否存在或是否成立。由于受到指控的罪状“在事实要素与法律评价上具有一体化和不可分离的特征”“在英美法中，简单地说被告人‘构成何罪’是没有任何意义的。真正符合法律规定的说法应该是：‘被告人究竟是否构成起诉书指控的犯罪’”。②当裁判者不能根据起诉书记载的指控对被告人作出有罪裁决时，可否在同一事实基础上变更罪名和法条，需要考虑是否对被告人权利产生实质的不利。只有在认定的罪行包容于被起诉罪行之中，或者是较起诉罪行轻的罪行或者是起诉罪行的未完成形态，才允许有法律评价的不同。如美国联邦刑事诉讼规则第31条（c）规定：“被告人可以被确定犯有包容于被指控罪行之中的某项罪行，或者被确定意图实施被控罪行或者实施必然包容在被控罪行之中的某项罪行，如果意图本身构成犯罪的话。”③
法院有无改变起诉罪名的权力？关键是看是否符合诉讼标的的同一性。在犯罪事实同一的范围内，法院当然有权改变起诉的罪名和法条，根据其对犯罪事实的认识作出不同于控方的判断。问题是如何认定诉讼标的的同一性？诉讼标的中人的要素通常相对容易认定，即从侦查、审查起诉再到审判，确保犯罪嫌疑人、被告人系同一个人。问题就转化为如何认定犯罪事实的同一性。犯罪事实同一性的标准如果太严，则法院审判的对象过窄，不利于在同一程序中彻底解决案件纷争，不符合诉讼效率的要求；反之，标准过松，可能会导致法院对没有起诉的事项进行裁判，有违控审分离的原则，不利于保障辩方的辩护权。
在起诉的效力范围问题上，我国大陆多数学者认为，“起诉的效力及于整个自然性（或客观的）事实，适用法条包括认定罪名属于法官的职权范围”。④我国实务界也持这种观点，尤其是《解释》第241条第1款第（2）项的规定更是强化了这种见解。在认定犯罪事实同一性的标准上，我国大陆持的是自然性事实同一说，但对于其外延却含混不清，实践中仍然很难把握。我国台湾地区采用的基本事实关系同一说认为：社会事实关系如果相同，即使犯罪的时间、处所、方法、被害物体、行为人人数、犯罪形态（共犯态样或既遂未遂）或被害法益不同，或者追诉的程序（自诉与公诉）、罪名不同，也不影响犯罪事实同一性的认定。⑤自然性事实同一说与基本事实关系同一说大致相当，笔者认为这个标准稍嫌宽松，犯罪事实同一性的认定应立足于诉讼法，确立历史进展过程同一的认定标准。
诉讼法上犯罪行为的概念有别于其在实体法上的概念，其识别标准也不同于实体法上的罪数，并非指特定的法律构成要件，也非检察机关所认定的犯罪事实的片断，而是在起诉时所指向的整个过程，是一个具体的事件，即一个相同的历史进展过程。这个过程得以和其他相同或相似的历史进展过程相区别，并且被告人在这个过程中已经或应该实现了某个构成要件。不管犯罪事实在实体上的评价是单数还是复数，历史进程的单数才是构成诉讼法上的犯罪事实概念的基础。只要行为人的整体举止，根据自然的观点足以成为一个相同的生活历程，或者说成为一个故事时，便构成一个诉讼法上的犯罪事实，关键在于其间紧密的事理关联性。⑥对这一标准在个案中的运用，笔者略举几例。
第一，时间、地点不同，但犯罪事实同一。如检察机关指控甲于8月5日下午进入乙家里抢劫其钱包（入户抢劫），但法院审理认定甲于当日晚上在乙家门口抢劫该钱包（并非入户抢劫）。
第二，方法、罪名不同，但犯罪事实同一。检察机关起诉甲实施爆炸行为致使乙家房屋被毁坏（爆炸罪），法院经审理认为是甲放火致使乙房屋中的炸药爆炸（放火罪）。再如基本事实相同的投毒罪变故意杀人罪，或者故意杀人罪变投毒罪，侵害的法益都是生命健康权，具有同一性。
第三，基本事实不同，侵害法益不同，仍具有同一性。如甲男伸手至乙女胸前，因其戴有一金项链，乙女便大喊抢劫。检察机关以抢夺罪起诉，法院认为甲的行为构成强制猥亵妇女罪。此时，审判仍然在相同的犯罪事实之内进行，因为检察机关起诉的“为抢夺而强行触摸被害人胸部”，与法院认定的“为强制猥衰而强行触摸被害人胸部”，就行为本身、时间、地点、对象及其手法，都是一个不可分割的历史事件与行动过程，不同仅在于法律评价，因此并不构成诉外裁判。
第四，基本事实相同，只是犯罪形态不同，具有同一性。如盗窃犯罪中由未遂变既遂、由既遂变未遂等。
第五，实施盗窃、诈骗、抢夺的行为因窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，这种转化型抢劫罪的前后事实是一个不可分割的生活事件，具有同一性。
以上是单纯一罪情况下诉讼标的同一的识别标准。按照我国刑法理论，一罪除了单纯一罪以外，还有实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪。实质的一罪包括继续犯、想像竞合犯和结果加重犯；法定的一罪包括结合犯和集合犯；处断的一罪包括连续犯、牵连犯和吸收犯。对这几种形态，我国刑法一般都规定按照一罪定罪处罚，但是，也有一些则按照数罪并罚，因此，有必要分两种情况加以讨论：
第一，对于具有实质的一罪、法定的一罪或者处断的一罪关系的数个案件事实，如果刑法规定为数罪并罚的，不具有同一性。例如，投保人甲杀害被保险人乙后骗取人寿保险金，骗取保险金的行为和杀人行为具有牵连关系，但却是两个独立的犯罪事实，不具有同一性。检察机关起诉其中的一部分，效力不及于另一部分，法院不得对未起诉的部分进行审判。
第二，对于具有实质的一罪、法定的一罪或者处断的一罪关系的数个相对独立的案件事实，如果刑法规定为按一罪处罚的，各个相对独立的案件事实之间不具有同一性。起诉的效力不能自动扩张，一部分起诉，效力不能及于全部；检察院只起诉其中一部分的，法院对于没有起诉的部分不得审判。只有经过检察院的追加起诉或者变更起诉，法院才能对追加、变更的部分审判。人民法院在审判中发现与已起诉部分存在上述关系的案件事实，可以建议检察院补充或变更起诉。
本案中，原审公诉机关指控刘磊、周芳的行为致被害人死亡，这一事实在审判阶段没有发生变化，一审法院根据在案证据亦确认了该事实，所以法院当然有权力在此基础上变更指控罪名，根据审理认定的罪名作出判决。
二、法院变更指控罪名的程序：保障辩方的辩护权
从实体上看，法院判决认定的罪名不受起诉指控罪名的约束，法院有权变更公诉机关的指控罪名，对指控不当或错误的罪名予以纠正。但就诉讼程序而言，现行刑事诉讼法并没有明确规定，《解释》第241条第2款对此进行了完善和补充。根据该款规定，人民法院变更指控的罪名，应当在判决前听取控辨双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。据此，法院审理认定的罪名与指控的罪名不一致时，听取控辩双方意见的方式有两种：一种是庭外听取控辩双方的意见，既可以召集控辩双方在庭外共同听取意见，也可以在庭外分别听取控辩双方的意见。如公诉机关指控的是故意杀人罪（重罪）。法院经审查明被告人并不具有故意杀人的故章，而具有故意伤害的故意，依法拟认定被告人构成故意伤害罪（轻罪），经庭外听取控辩双方意见，各方对此达成一致意见，基于诉讼经济和效率的考量，如果没有出现新的证据，则不再开庭审理。另一种是当庭听取控辨双方的意见，即重新开庭，组织控辨双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。如检察机关指控的为轻罪，法院经审理拟改为重罪，这是对被告人不利的情形，如果法院不事先告知或释明，则控辩双方无法就审理拟认定的新罪名展开辩论，未经辩论即作出裁判相当于裁判突袭，不利于保障被告人充分行使辩护权。
本案中，对周芳以故意伤害罪实施拘留和逮捕。从一市庭审笔录和庭审光盘来看：一审共开过两次庭，第一次庭审比较完整，刘磊、周芳对起诉书指控的事实和罪名均无异议，刘磊、周芳的辩护人均认为二人构成过失致人死亡罪，被害人的诉讼代理人则认为周芳构成故意伤害罪。第二次庭审：在法庭调查阶段核实了刘磊、周芳的实际住址。在法庭辩论阶段，法庭提醒公诉人：“有必要就整个案子，包括指控的罪名、整个性质进行法庭辩论，因为一告指控的是故意伤害，二告指控的是过失致人死亡，在法庭辩论阶段，就两名被告人的行为是否有新的意见？”公诉人称：“没有新的公诉意见，在上次开庭时公诉人已将证据、行为定性及量刑情况全部发表完毕。”法庭询问被客人亲属的诉讼代理人，就刘磊、周芳的行为定性，是否有需要发表的意见？诉讼代理人仍坚持上次庭审的意见，强调周芳的行为构成故意伤害零。法庭询问刘磊：“对行为性质还有什么意见？”刘磊：“我从心理上没有想伤害对方的故意，但确实给对方造成了伤害。”法庭询问周芳：“对行为性质有什么意见？”周芳：“我没有想伤害被害人，只是想赶紧离开。”周芳的辩护人：“坚持上次庭审的辩护意见……”
本案属于公诉机关指控周芳轻罪，而法院经审理拟改为重罪的情形。通过审查一审庭审过程，第一次开庭实际上已明确控辩双方争议的焦点：刘磊、周芳的行为是构成故意伤害罪还是过失致人死亡罪。本案的特殊之处在于被害人的诉讼代理人的意见与公诉机关指控的意见不一致，控辩双方已围绕二人的行为定性展开法庭辩论。第二次开庭法庭就刘磊、周芳的行为定性再次听取控辩双方的意见，各方均坚持第一次开庭的意见。那么，对司法解释规定的“组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论”，如何理解？具体程序怎么操作？被告人的行为构成何罪，应在指控事实的范围内，根据在案证据客观认定案件事实，在此基础上结合个罪的犯罪构成，正确适用法律，准确定罪量刑。
关于组织辩论的具体程序，法官是否需要向控辩双方释明审判可能认定的罪名？有观点认为，如果在庭审中事先向控辩双方披露法庭拟认定的罪名，则有未审先定、泄露审判秘密的嫌疑。笔者认为，随着以审判为中心的刑事诉讼制度改革的不断深化，人民群众对司法公开、公正的需求日益增长，不仅要求实体结果公正，还要求过程公开、程序公正。特别是裁判文书要注重说理，阐述裁判结果形成的过程。作为法官，有责任归纳争议的焦点，充分听取控辩双方的意见，确保诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成于法庭，落实庭审实质化的要求。所以，以未审先定、泄露审到秘密为由对控辩双方不进行法律释明，是不能成立的。
就本案而言，周芳涉及的是（过于自信的）过失致人死亡和（放任的）故意伤害致人死亡，二者的客观表现行为较为相似，主要差别在于犯罪主观方面不同。两次开庭过程中，就周芳的行为定性，控方和辩方均认为构成过失致人死亡罪，诉讼代理人则认为构成故意伤害罪。尽管法庭没有直接明确地归纳本案争议的焦点，亦没有向控辩双方释明周芳的行为可能构成故意伤害罪，但从开庭（尤其是第二次开庭）的实际情况来看，控辩双方尤其是辩方已就周芳的行为构成过失致人死亡罪而非故意伤害罪进行了充分的辩护，所以本案不存在剥夺或限制周芳行使辩护权的问题，亦未影响公正审判，一审程序符合刑事诉讼法及其司法解释的相关规定。
需要说明的是，尽管本案没有认定一审违反法定程序，但一审确有值得规范完善之处。这涉及法官的释明权问题。在变更指控罪名，特别是将指控轻罪名变更为重罪名，有必要明确释明权的范围、限度和释明的程序等。若一审法院能清晰、完整地归的本案争议的焦点，充分、透彻地进行法律释明，则关于一审程序的争议就会避免，原市公诉机关也不会提起抗诉。
另外，根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，对于控辩双方争议较大的案件，如被告人不认罪的案件，法庭可充分运用庭前会议制度，组织控辩双方召开庭前会议，在庭前明确控辩争议的焦点。在庭审中围绕争点进行举证、质证、辩论等活动，避免证据突袭和裁判突袭，充分保障双方的诉讼权利，确保诉讼证据出示在法庭，案件事实查明在法庭，诉辩意见发表在法庭，裁判结果形成在法庭，发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用。本案的审理对完善和组化罪名变更程序、保障被告人的辩护权具有重要的借鉴意义。
三、二审检察机关与原公诉（抗诉）机关意见不一致，二审法院如何处理
我国宪法第一百三十七条规定：“最高人民检察院是最高检察机关。最高人民检察院领导她方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。”这就是说，地方各级人民检察院和专门人民检察院既受最高人民检察院的领导，也受上级人民检察院的领导，上下级人民检察院之间是领导与被领导的关系。本案抗诉机关的抗诉理由有两点：一是审判过程严重违反法定诉讼程序，未能保障控辩双方充分行使相关诉讼权利。二是对周芳量刑畸重，违反罪责刑相适应原则。而二审检察机关则支持第一点抗诉理由，建议二审法院将本案发回重审，对于第二点抗诉理由则未置可否，没作评价，建议由重审法院对本案的程序问题和实体问题一并审理。实际上，二审检察机关并没有支持抗诉机关的第二点抗诉理由。
我国刑事诉讼实行检察一体原则，检察长统一领导检察院的工作，上级人民检察院对下级人民检察院作出的决定，有权予以撤销或者变更；发现下级人民检察院办理的案件有错误的，有权指令下级人民检察院予以纠正。根据最高人民检察院《关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》（2014年11月26日）的规定，上一级人民检察院对下级人民检察院按照第二审程序提出抗诉的案件，支持或者部分支持抗诉意见的，可以变更、补充抗诉理由，及时制作支持刑事抗诉意见书，闻明支持或者部分支持抗诉的意见和理由，送达同级人民法院，同时通知提出抗诉的人民检察院；不支持抗诉的，应当制作撤回抗诉决定书，送达同级人民法院，同时通知提出抗诉的人民检察院，并向提出抗诉的人民检察院书面说明撤回抗诉理由。
对抗诉和上诉案件，与二审法院同级的人民检察院可以调取下级人民检察院与案件有关的材料，可以查阅或调取一审案卷材料。二审检察人员应当客观全面审查原审案卷材料，复核主要证据，可以讯问原审被告人，必要时可以补充收集证据、重新鉴定或补充鉴定，可以要求原侦查机关补充收集。涉及自首、立功等影响定罪量刑的材料和线索的，可以交侦查机关调查核实。也可以自行调查核实。发现遗漏罪行或同案犯希嫌疑人的，应当建议侦查机关侦查。二审检察员出席第二审法庭，依法独立履行职责，不受上诉或抗诉范围的限制。我国刑事审判二审程序实行全面审查原则，即二审法院审理上诉、抗诉案件，应当就第一审判决、裁定认定的事实和适用法律进行全面审查。全面审查是实质审查，不受上诉、抗诉范围的限制。本案二审检察机关尽管仅支持了抗诉机关有关一审法院程序违法的抗诉理由，但二审法院并没有受抗诉范围的限制，而是对本案的实体问题和程序问题一并作出裁判，在确认一审程序没有违反法律规定的诉讼程序的同时，对周芳的不当量刑一并予以纠正，体现了人民法院依法独立公正行使审判权的原则。
注释
①[法]卡斯东?斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第737-738页。
②陈瑞华：《问题与主义之间刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第275页。
③卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版，第68页。
④宋英辉：《刑事诉讼原理导读》，法律出版社2003年版，第427页。
⑤林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），国家图书馆2003年版，第234页。
⑥林伍雄：《刑事诉讼法》（上册），国家图书馆2003年版，第250页。
